近年來(lái)，實(shí)務(wù)界和理論界對于我國現行商標法第三十二條“搶注”的認定，論及者甚多，司法實(shí)踐中亦已經(jīng)形成慣常處理的基本原則。筆者日前審理了較多類(lèi)似案件，對于“搶注”條款亦有所感悟。

縱觀(guān)當今世界各國商標法，多已將注冊作為商業(yè)標記獲得商標權保護的前提。然而，無(wú)論是立法還是司法實(shí)踐，“未注冊商標”在我國依然受法律保護。這種對“未注冊商標”的保護理念，最為典型的制度體現在我國現行商標法第三十二條規定中的“搶注”制度。誠然，由于商標注冊只是商標權利原始取得的公示程序，是確權而非授權，所以根據民法的基本原理和原則，商標使用而不注冊，并不與法律的基本精神相背離。除法律特別規定以外，使用未注冊商標的民事行為并不喪失合法性。由合法的民事行為所產(chǎn)生的利益，自然也是合法的，合法的利益當然應當受法律保護。由此可見(jiàn)，對在先使用的未注冊商標的搶注，搶注的是利益而非權利，而我國商標法是對注冊商標專(zhuān)用權的保護，保護的基礎應當是“權利”。

那么，對未注冊商標的法律保護是否可以依賴(lài)我國反不正當競爭法的保護?因為在先使用的未注冊商標如果通過(guò)使用建立了一定的市場(chǎng)信譽(yù)，他人的注冊或使用行為很容易被認定為不正當競爭，所以完全可以適用反不正當競爭法的相應規定。提供此種保護的先例就有德國，在德國對未注冊商標被他人搶注時(shí)，給予的就是反不正當競爭法而非商標法的保護。英國對未注冊商標的保護亦是通過(guò)仿冒之訴來(lái)進(jìn)行。

因此，為了最大限度地發(fā)揮商標注冊的功能，我國商標法可對注冊商標與未注冊商標在法律地位上作區別對待。為了充分發(fā)揮我國商標法鼓勵市場(chǎng)主體盡可能地進(jìn)行商標注冊的作用，以最大程度地發(fā)揮商標注冊制度的效率與可操作性，我國商標法應明確未注冊商標不能獲得商標法的保護。而通過(guò)這一制度性變革，既可以最大限度地提高商標注冊制度的效率，更好地發(fā)揮商標注冊維護權利歸屬和市場(chǎng)交易安定性的功能，保證商標注冊人可以安心地為商譽(yù)的建立投入資本與經(jīng)營(yíng)，也可以通過(guò)我國反不正當競爭法的保護，承認和妥善保護未注冊商標權利人的正當利益，保障良好的商業(yè)秩序和貿易規則，體現民事法律制度追求正義、維護公平的核心價(jià)值。